Pour bénéficier du régime de faveur en cas d'apport partiel d'actif, le droit d'usage de la marque doit être conféré de manière à assurer le fonctionnement pérenne de l'activité.
Cass. com., 29 janv. 2013, n° 12-12966
Les apports partiels d’actifs portant sur l’apport de branche complète d'activité bénéficient d’un régime fiscal de faveur qui permet le report d’imposition des plus-values et des impositions directes (CGI, art. 210 A et B). Dans ces opérations courantes qui ne donnent pas lieu à une contrepartie pécuniaire mais à l’émission de titres au profit de l’apporteur, la neutralité fiscale est un enjeu essentiel.
Dans la mesure où les apports partiels incluent souvent dans leur champ des actifs immatériels, notamment des marques, l’arrêt commenté mérite une attention particulière.
En effet, dans cette affaire, le bénéfice du régime de faveur avait été accepté s’agissant d’un apport de branche autonome car la concession sans aucune réserve de l'utilisation d’une marque ainsi que le transfert du bénéfice de toutes marques et brevets afférents à l'exploitation caractérisaient le transfert complet des éléments essentiels de l'activité.
Mais la Cour de cassation accueille pourtant le pourvoi de l’administration fiscale et casse l’arrêt en jugeant que la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision faute d’avoir recherché « si le droit d'usage de la marque était conféré de manière à assurer le fonctionnement pérenne de l'activité apportée ».
Pour comprendre cette décision en apparence étonnante, il faut savoir que l'apport effectué portait sur une activité de franchisage, dont le mode de gestion est basé sur la transmission d'une image identifiable par une marque, de sorte que pour pouvoir fonctionner, le franchiseur doit effectivement posséder durablement la marque.
Or le traité d’apport ne concédait qu’un droit non exclusif, ce qui a motivé la cassation, la Cour ayant considéré qu’un tel droit simple ne permettait pas un fonctionnement pérenne.
C’est contestable, car la pérennité d’une activité sous une marque tient aux conditions de durée et éventuellement de résiliation de la licence de marque. La non-exclusivité d’un droit de marque n’est pas nécessairement de nature à empêcher une activité pérenne.
Les praticiens retiendront que cette décision remet en cause les opérations d’apport incluant des licences de droits non exclusifs, en particulier pour les activités fortement liées au droit sur la marque, comme par exemple la franchise.
